導(dǎo)讀：1998年，筆者作為北京大地橋基礎(chǔ)設(shè)施投資咨詢有限責(zé)任公司的項(xiàng)目經(jīng)理參與成都市自來水六廠B廠BOT項(xiàng)目的澄清談判，并將其心得小結(jié)成文。作為我國BOT項(xiàng)目的經(jīng)典案例，成都水廠項(xiàng)目的特許期已于2016年結(jié)束并完成移交。今天我們發(fā)表此文，特此向成都水廠項(xiàng)目，以及已然遠(yuǎn)去的特許經(jīng)營時(shí)代和諸多參與其中的同仁致意。

劉世堅(jiān)手稿

四川省成都市自來水六廠B廠BOT項(xiàng)目綜合法律組的第二輪談判，于1998年6月7日在成都結(jié)束。在該輪談判中，法國水務(wù)聯(lián)合體于成都方面就北京談判所遺留下來的所有有關(guān)問題進(jìn)行了友好坦誠、詳盡周密的討論與協(xié)商，并最終在大部分問題上達(dá)成了一致意見，對(duì)部分尚有爭議的問題亦取得了一定程度的共識(shí)，從而為下一輪談判以及雙方合作的最終成功奠定了良好基礎(chǔ)，基本上實(shí)現(xiàn)了會(huì)前預(yù)期的目標(biāo)。

總的來看，成都談判的焦點(diǎn)有四：

其一，“可供水量”問題。“可供水量”這一概念是由法方提出的(詳見特許權(quán)協(xié)議10.7款)，并在相關(guān)文件中多次引用，在一定程度上造成了概念混亂，利益分配及風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)結(jié)構(gòu)改。中方就此提出了疑義，并在逐條核對(duì)之后，拋出了一個(gè)完整的回應(yīng)方案，即文字上保留“可供水量”的修改后定義及少量“可供”概念，而實(shí)質(zhì)上則基本否定了法方所提出的這一重大變更建議。對(duì)此，法方最終表示接受。

在“可供水量”的問題上，法方給人的印象是，事前工作(變更建議)較多，但變更建議不成系統(tǒng)，量質(zhì)不符，變更要求貌似強(qiáng)烈，但退讓很快，多少有些令人吃驚。

其實(shí)，法方提出“可供水量”概念的目的和他們?cè)谡勁挟?dāng)中所采取的策略是完全一致的。

法方之所以提出這一變更建議，原因無非有以下幾條：

1、擔(dān)心在特殊情況(如發(fā)生不可抗力)下，成都方面會(huì)不完全履行“或取或付”的義務(wù)，從而損害項(xiàng)目公司的利益。

2、以“可供水量”取代中方所提的“調(diào)度指令(水量)”，以增強(qiáng)項(xiàng)目公司在非正常情況下的主動(dòng)性，減輕項(xiàng)目公司的義務(wù)和風(fēng)險(xiǎn)。

3、在一定程度上減輕項(xiàng)目公司所應(yīng)承擔(dān)的水質(zhì)、水量供給方面的義務(wù)和責(zé)任。

4、可以肯定，在拋出該變更建議之前，法方對(duì)中方可能的反應(yīng)是比較明了的。他們之所以這么做，并非奢求完全達(dá)到上述目的，而主要是希望通過對(duì)這一建議的討論，來促使中方進(jìn)一步確認(rèn)自來水公司的“或取或付”義務(wù)，并通過他們的大量退讓來增加談判的籌碼。應(yīng)該承認(rèn)，在成都談判中，法方的這些目的已經(jīng)基本實(shí)現(xiàn)。

當(dāng)然，經(jīng)過雙方對(duì)“可供水量”這一概念的討論，特別是因?yàn)橹蟹綄?duì)此所作出的一整套回應(yīng)方案，協(xié)議中原本存在的一些法律上的疏漏確實(shí)得到了較好的彌補(bǔ)，從而避免了將來可能會(huì)有的一些不必要的糾紛，這也正是談判的成果之一。

其二，違約金問題。由于這一問題和中法雙方在今后的利益分配、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)密切相關(guān)，并切實(shí)影響到法方的融資安排，所以它便成為此輪談判的重中之重，而且并未最終達(dá)成一致。但是，中方在做出了重大讓步的基礎(chǔ)上，提出了三大原則性建議：

1、違約金計(jì)算機(jī)制盡量簡化;

2、違約金計(jì)算實(shí)行一罪一罰;

3、違約金上限根據(jù)項(xiàng)目公司的收入而定。

應(yīng)該說，和工程技術(shù)質(zhì)量問題的談判相比，違約金機(jī)制問題并不是十分重要。它所期望起到的作用，無非是約束項(xiàng)目公司的行為，督促項(xiàng)目公司供應(yīng)符合標(biāo)準(zhǔn)質(zhì)量、規(guī)定數(shù)量的凈水。從這一角度來看，中方拋出的上述建議無疑是合理可行的。此外，這一方案的提出，也大大減輕了融資銀行的擔(dān)憂，這對(duì)中法雙方都是有益的。

但是，值得一提的是，在中方內(nèi)部討論中，因?yàn)橥鈬鴮＜液统啥挤矫嬲勁写砜紤]問題的角度和出發(fā)點(diǎn)不一致，從而導(dǎo)致中方難以就此問題達(dá)成內(nèi)部一致，并且遲遲不能對(duì)法方的建議作出回應(yīng)，以至于在談判中陷于一定的被動(dòng)局面，這方面的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)值得好好總結(jié)。

其三，日檢測(cè)和月檢測(cè)問題。這一問題和違約金問題聯(lián)系緊密，并且在較大程度上取決于技術(shù)組談判的結(jié)果。所以中法雙方也沒能達(dá)成完全一致，只是在兩個(gè)方面取得了共識(shí)：

1、月檢測(cè)。設(shè)定一個(gè)月的檢測(cè)日，并限制在一段時(shí)間之內(nèi);

2、日檢測(cè)。取消三個(gè)在線指標(biāo)，保留對(duì)大腸桿菌及日常細(xì)菌的檢測(cè)，測(cè)試濃度時(shí)，仍按“超標(biāo)一小時(shí)”條款來進(jìn)行違約金處罰。

與談判前中方所確定的策略相比，以上兩點(diǎn)共識(shí)顯示了中方所持的靈活態(tài)度，即放棄在部分細(xì)節(jié)問題上做過多的糾纏，一切從全局出發(fā)。不過，這一目的能否實(shí)現(xiàn)，還是建立在法方提供有足夠保障的技術(shù)、工藝水平之上的。其實(shí)，這也正式法律談判中絕大多數(shù)問題的共性所在。

其四，成都政府導(dǎo)致的完工延誤問題(特許權(quán)協(xié)議第8.1.1條)。對(duì)于法方就此條款所作出的變更建議，中方的態(tài)度是不接受，并提出以下幾點(diǎn)疑問：

1、法方按照備忘錄第79條，補(bǔ)充通知第17條作出的變更建議，實(shí)質(zhì)上是間接變更了“不可抗力”的概念，違反了投標(biāo)人須知的相應(yīng)條款。

2、在該等情況下，風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的問題應(yīng)當(dāng)是明了的，也應(yīng)能被融資銀行所接受。

3、法方相應(yīng)的保險(xiǎn)狀況并不明晰。

4、法方是否希望通過變更轉(zhuǎn)嫁不可抗力的風(fēng)險(xiǎn)?

基于以上四點(diǎn)疑問，中方進(jìn)一步要求法方提出一個(gè)與該變更建議相對(duì)應(yīng)的水價(jià)方案。

針對(duì)中方的疑問，法方并沒有作出有力的回應(yīng)，只是片面強(qiáng)調(diào)融資影響，而且始終未能提出相應(yīng)的水價(jià)方案。最后，法方終于同意刪除這一變更建議，但仍想在其他條款中加入類似變更，以保護(hù)項(xiàng)目公司在該等情況下的利益，并提出其希望獲得的補(bǔ)償方式是延長特許期和得到附加費(fèi)用。但是，這一建議仍然與中方觀點(diǎn)存在較大分歧。

除去以上所述的四大問題，此輪談判中的其他問題均屬于非原則性問題，并不能對(duì)雙方利益構(gòu)成重大影響，因此也就基本上得到了順利解決。

通過對(duì)成都談判中幾個(gè)重要問題的分析，我們可對(duì)BOT項(xiàng)目法律談判的特點(diǎn)做一個(gè)總結(jié)。

1、法律談判的基礎(chǔ)是技術(shù)談判。在法律談判當(dāng)中，談判雙方對(duì)某一問題所提的變更建議，及其可能作出的妥協(xié)，在很大程度上要依據(jù)該項(xiàng)目的技術(shù)方案，技術(shù)方案的確認(rèn)是法律方案合理與否的重要衡量標(biāo)準(zhǔn)。

2、法律談判當(dāng)中，雙方在特許期內(nèi)的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的界定問題是十分重要的。它將直接影響到項(xiàng)目融資的可行性，以及雙方今后的重大經(jīng)濟(jì)利益。這一問題的妥善解決，將使雙方避免未來可能出現(xiàn)的爭議，有益于BOT項(xiàng)目的順利落地、實(shí)施和移交。也正因如此，它才成為BOT項(xiàng)目法律談判中的焦點(diǎn)、重點(diǎn)和難點(diǎn)。

3、法律談判涉及面極廣。它一方面要求談判雙方熟悉相關(guān)法律條款并靈活運(yùn)用，另一方面還要求雙方對(duì)BOT項(xiàng)目本身及協(xié)議具備全面、深刻的理解。否則，就難免會(huì)在談判中出現(xiàn)顧此失彼、掛一漏萬的失誤，從而給己方帶來無法估量的損失。

4、在BOT項(xiàng)目的法律談判中，項(xiàng)目融資的可行性是項(xiàng)目發(fā)起人的主要擋箭牌之一。通過提供或虛或?qū)嵉摹百J款人意見”，項(xiàng)目發(fā)起人可以促使對(duì)方考慮并接受他所提出的相關(guān)變更建議，從而起到減輕項(xiàng)目公司義務(wù)和責(zé)任、轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)、降低建造成本、維護(hù)項(xiàng)目公司利益的巨大作用。但由于項(xiàng)目融資的透明度不夠，這一點(diǎn)也就成為了BOT融資方式的弊端之一。

5、BOT項(xiàng)目法律談判中的許多難點(diǎn)，源于項(xiàng)目工程、工藝質(zhì)量的不確定。這就往往使得談判常常在一些細(xì)節(jié)問題上陷入僵局，難以提出并達(dá)成一個(gè)可為雙方一致認(rèn)可的解決方案。因此，如何與技術(shù)談判更好地協(xié)調(diào)配合，就成為BOT項(xiàng)目法律談判需要解決的一大問題。

6、在BOT項(xiàng)目的法律談判中，咨詢公司所應(yīng)發(fā)揮的作用應(yīng)該是：以維護(hù)客戶(政府方)的基本利益為前提，在協(xié)調(diào)統(tǒng)一該方內(nèi)部意見的基礎(chǔ)上，識(shí)別和解析談判雙方的主要分歧，并盡最大努力促使談判雙方就此達(dá)成一致，為談判的最后成果起到紐帶和橋梁的作用。談判是妥協(xié)的藝術(shù)，對(duì)于有著長達(dá)數(shù)十年合作期的BOT項(xiàng)目而言，就更是如此。

本文作者：

劉世堅(jiān)，現(xiàn)任北京清控偉仕咨詢有限公司總經(jīng)理，是國家發(fā)改委、財(cái)政部定向邀請(qǐng)入庫的PPP專家，同時(shí)擔(dān)任中國PPP咨詢機(jī)構(gòu)論壇理事會(huì)副秘書長、中國國際工程咨詢公司戰(zhàn)略研究院第二屆專家學(xué)術(shù)委員會(huì)專家、聯(lián)合國歐洲經(jīng)濟(jì)委員會(huì)城市軌道交通項(xiàng)目PPP國際標(biāo)準(zhǔn)制定委員會(huì)專家、國家發(fā)改委基礎(chǔ)設(shè)施與公用事業(yè)特許經(jīng)營法立法小組成員、亞洲開發(fā)銀行注冊(cè)專家、E20產(chǎn)業(yè)研究院特約研究員。

劉世堅(jiān)自1998年開始從事境內(nèi)外基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目投融資業(yè)務(wù)，全程參與了諸多經(jīng)典PPP項(xiàng)目的運(yùn)作與實(shí)施，并深度參與PPP立法工作，分別為國務(wù)院法制辦、國家發(fā)改委、財(cái)政部、證監(jiān)會(huì)及多個(gè)省市提供PPP立法建議，為國家部委、證券交易所及各省市組織的PPP培訓(xùn)班授課近百場。目前，劉世堅(jiān)正在為西安提供全市PPP綜合咨詢服務(wù)、為西安市城市軌道交通項(xiàng)目提供總體投融資規(guī)劃咨詢服務(wù)，并作為專家受邀參與世行貸款2018~2020備選項(xiàng)目(德陽市旌陽區(qū)水環(huán)境治理PPP項(xiàng)目、滁寧城際鐵路(滁州段)工程項(xiàng)目)綜合評(píng)審與咨詢、聯(lián)合國歐洲經(jīng)濟(jì)委員會(huì)組織的軌道交通項(xiàng)目PPP國際標(biāo)準(zhǔn)制定工作，以及聯(lián)合國歐洲經(jīng)濟(jì)委員會(huì)的PPP法律環(huán)境總體框架研究。